Решение Пензенского УФАС России от 18.12.2012 г № 2-03/25-2012
О признании незаконными действий оператора связи, выразившихся в проведении дополнительной программы, связанной с увеличением входящих вызовов, которая оказывала влияние не только на абонентов данного оператора, но и на абонентов операторов связи
Резолютивная часть решения оглашена 4 декабря 2012 года.
В полном объеме решение изготовлено 18 декабря 2012 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:
Б.Т.В.- заместитель руководителя управления, председатель Комиссии,
П.Е.А.- главный специалист - эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
К.Н.Е.- ведущий специалист - эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
при участии со стороны:
- ОАО "М" (далее - ОАО "М"):
Е.Е.П - представителя по доверенности от 08.09.2011 г., N 0250/11,
К.М.В.- представителя по доверенности от 11.08.2011 г., N 10-12702 (на заседании Комиссии 08.11.2012 г.),
- ЗАО "П":
К.С.А - представителя по доверенности от 15.11.2012 г., 39,
П.Д.Б.- представителя по доверенности от 04.12.2012 N 44 (на заседании Комиссии 04.12.2012 г.),
рассмотрев дело N 2-03/25-2012 по признакам нарушения ЗАО "П" части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),
Установила:
В Пензенское УФАС России обратилось ОАО "М" с заявлением на действия ЗАО "П", выразившиеся, по мнению ОАО "М", в недобросовестной конкуренции в результате проведения программы "Бонус за входящие" на территории Пензенской области.
Приказом Пензенского УФАС России от 18.10.2012 г. N 174 в отношении ЗАО "П" возбуждено дело N 2-03/25-2012 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.
Определением от 18.10.2012 г. дело N 2-03/25-2012 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 08.11.2012 г.
У ЗАО "П" и ОАО "М" была запрошена информация (документы), необходимая для рассмотрения дела.
ЗАО "П" в установленный срок запрашиваемую информацию в антимонопольное управление не предоставило.
Информация и документы, запрашиваемые в определении у ЗАО "П", были представлены не в полном объеме 06.11.2012.
На заседании Комиссии 08.11.2012 г. представители заявителя указали, что ЗАО "П" на территории Пензенской области проводит программу "Бонус за входящие", согласно которой абонентам сети ЗАО "П" предлагается подключить программу и получать бонусы в виде денежного вознаграждения за входящие звонки с телефонов других операторов мобильной связи. В рамках данной программы ЗАО "П" стимулирует увеличение входящих соединений с номеров других операторов, действующих на территории Пензенской области, на номера своих абонентов за счет предоставления им бонусов. В свою очередь абоненты ЗАО "П" могут искусственно увеличивать объем входящих вызовов с номеров других операторов связи. Указанные действия абонентов, по мнению ОАО "М", приводят к скачкообразному аномальному всплеску исходящих вызовов с сети ОАО "М" на сеть связи ЗАО "П". Как следствие увеличиваются затраты ОАО "М" в рамках взаиморасчетов за услуги зонового завершения вызова (пропуск трафика) по договору о присоединении сетей связи и их взаимодействии. Таким образом, ОАО "М" несет прямые убытки в связи с оплатой ЗАО "П" "пустого" трафика.
Всплески объема исходящего трафика с сети ОАО "М" на номера сети ЗАО "П" зафиксированы в период введения ОАО "М" в коммерческую эксплуатацию экономически выгодных для потребителей тарифа "Red Energy".
Особенности программы "Бонус за входящие", по мнению ОАО "М" противоречат законодательству РФ и нарушают обычаи делового оборота (честные правила торговли, требования добропорядочности), поскольку действия ЗАО "П" через механизм финансового воздействия на абонентов направлены на причинение убытков конкуренту в виде необходимости повышения стоимости услуг сети ОАО "М" и ухудшения условий выгодных абоненту тарифов, т.е. направлены на снижение конкурентоспособности сети ОАО "М", а не на удовлетворение потребностей клиентов ЗАО "П" в услугах связи.
Представитель ЗАО "П" не согласился с тем, что в действиях общества содержатся признаки нарушения части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. Пояснил, что реализация ЗАО "П" маркетинговой акции "Бонус за входящие" преследует цели увеличения лояльности абонентов и побуждения абонентов совершать и принимать телефонные соединения как со стороны ЗАО "П", так и со стороны ОАО "М", что в конечном итоге способствует обоюдному росту доходов всех операторов сотовой связи на территории Пензенской области. В адрес ОАО "М" было направлено официальное обращение, в рамках которого ЗАО "П" подчеркивало важность проведения указанной маркетинговой программы и предлагало помощь операторам-партнерам в случае наличия факта злоупотреблений со стороны отдельных абонентов, которые могут причинить ущерб операторам-партнерам. Увеличение объема исходящего трафика с сети ЗАО "П" на сеть ОАО "М" связано с относительно недавним началом работы ОАО "М" на территории Пензенской области и резким набором активной абонентской базы. Письмом от 06.09.2012 г. ЗАО "П" сделало официальное предложение о пересмотре ценообразующих факторов при осуществлении межоператорских расчетов.
Определением от 12.11.2012 г. рассмотрение дела N 2-03/25-2012 отложено на 04.12.2012 г.
На заседании Комиссии 04.12.2012 г. представители сторон представили дополнительные письменные пояснения и доказательства по рассматриваемому делу.
Представитель ОАО "М" пояснил, что размер затрат (ущерба), причиненных программой "Бонус за входящие", исчисляется как сумма потерь по всем абонентам, с телефонных номеров которых осуществлялись аномальные по продолжительности времени телефонные звонки с целью получения прибыли в рамках акции "Бонус за входящие" в период с июня по август 2012 г., и составляет 268072,55 рубля. ОАО "М" также пояснило, что приказ о запуске тарифа "Red Energy" на территории всех Макрорегионов Бизнес-единицы "М" Россия был издан 04.04.2012 г., при этом изменение размера абонентской базы в период действия программы "Бонус за входящие" не произошло. В подтверждение экономической эффективности тарифного плана "Red Energy" предоставлены данные о прибыли от введения в коммерческую эксплуатацию указанного тарифного плана на территории Ульяновской области и Республики Мордовия.
Представитель ЗАО "П" пояснил, что убытки ОАО "М" по договору о присоединении связаны с неверно выбранной ценовой политикой и экономическими расчетами ОАО "М" при разработке тарифных планов на территории Пензенской области. Проведение программы "Бонус за входящие" с учетом затрат на рекламу убыточно для ЗАО "П", вместе с тем, это позволяет сократить отток абонентской базы. ОАО "М" вправе самостоятельно приостановить оказание услуг связи недобросовестным абонентам, тем самым предотвратить все возможные убытки от действий своих абонентов.
Изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к следующему.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о Защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция не допускается.
Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (статья 4 Закона о защите конкуренции).
В соответствии с лицензией <...> ОАО "М" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Пензенской области.
На основании лицензии <...> ЗАО "П" оказывает услуги подвижной радиотелефонной связи на территории Пензенской области.
Таким образом, ОАО "М" и ЗАО "П" осуществляют деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Пензенской области, то есть действуют на одном товарном рынке и являются конкурентами.
ЗАО "П" приказом <...> ввело в коммерческую эксплуатацию программу "Бонус за входящие".
Согласно указанной программе абонентам (физическим лицам, кроме физических лиц, обслуживающихся на корпоративных планах) ЗАО "П" начисляются бонусы за входящие вызовы, полученные от абонентов других операторов GSM домашнего региона, принятые за расчетный период (календарный месяц) при нахождении в домашнем регионе (зона действия ЗАО "П", в котором абонент заключил договор на оказание услуг связи), за исключением любых входящих вызовов длительностью менее 3 секунд. Сумма бонуса зависит только от количества накопленного за расчетный период входящего трафика, принятого от абонентов других операторов GSM домашнего региона, и составляет:
| Количество полных минут входящего трафика от абонентов операторов GSM домашнего региона (кроме "П") | Размер бонуса за каждую минуту, коп. |
| До 99 включительно | 10 |
| От 100 до 199 включительно | 15 |
| От 200 до 999 включительно | 20 |
| Более 1000 | 50 |
Для абонентов с городской нумерацией размер бонуса составляет 20 коп. за каждую минуту входящего от операторов GSM домашнего региона (кроме "П") вызова вне зависимости от накопленного за расчетный период (календарный месяц) трафика.
Зачисление бонусов осуществляется ежемесячно, 1 числа месяца, следующего за отчетным, автоматическим проведением платежа в системе EW Bis.
Программа "Бонус за входящие" предоставляется по заявлению абонента.
Стоимость за подключение программы составляет 15 руб. с НДС.
Срок действия программы в приказе не ограничен.
Информация о программе "Бонус за входящие" доводилась до абонентов путем рекламы данной маркетинговой акции, SMS-рассылки с приглашением вступить в программу, размещения информации на официальном сайте в сети Интернет по адресу <...>.
Выплата бонусных начислений производится наличными в кассах центров обслуживания или переводом размера бонуса на указанный абонентом расчетный счет.
Как установлено материалами дела, между ОАО "М" и ЗАО "П" заключен договор <...> о присоединении от <...> (далее - Договор о присоединении), согласно которому ЗАО "П" оказывает ОАО "М" услугу присоединения на зоновом уровне и услугу зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ЗАО "П", а ОАО "М" их оплачивает (пункт 2.1. договора присоединения).
В соответствии с пунктом 2.2. Договора о присоединении ОАО "М" оказывает ЗАО "П" за плату аналогичные услуги присоединения на зоновом уровне и зонового завершения вызова (услуга по пропуску трафика) на сеть ОАО "М".
Согласно Договору о присоединении услуга зонового завершения вызова является услугой по пропуску трафика.
В соответствии с Приложением N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. N 161, услуга зонового завершения вызова - деятельность, направленная на обеспечение пропуска трафика от точки присоединения на зоновом уровне присоединения к пользовательскому (оконечному) оборудованию, подключенному к сети связи другого оператора связи.
Статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) предусмотрено, что услуга по пропуску трафика - это деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.
Потребителями услуг присоединения и пропуска трафика являются операторы связи - субъекты, осуществляющие деятельность по оказанию потребителям (абонентам и клиентам) услуг связи.
Увеличение количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам, влечет увеличение количества трафика, пропускаемого посредством присоединяющего оператора. Оборудование, образующее точку присоединения, в таком случае используется не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова.
Исходя из условий дополнительного соглашения N 2 к Договору о присоединении стоимость услуги по пропуску трафика (услуга зонового завершения вызова) для каждой из сторон договора составляет:
- с 01.02.2012 г. - 1 руб. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС,
- с 01.07.2012 - 0,95 руб. за одну минуту пропущенного трафика, без учета НДС.
Согласно условиям договора стороны ежемесячно проводят сверку оказанных друг другу услуг, по результатам которой определяется должник и подлежащая к оплате сумма как разница оказанных друг другу услуг по пропуску трафика (раздел 7 Договора о присоединении).
Следовательно, оператор связи (как ОАО "М", так и ЗАО "П") по Договору о присоединении получит тем больше доход, чем больше на его сеть будет осуществлено входящих вызовов с сети другого оператора связи.
По сведениям об объемах исходящего и входящего трафика по Договору о присоединении прослеживается следующая динамика соотношения исходящего и входящего трафика между сетями ОАО "М" и ЗАО "П", до запуска программы "Бонус за входящие" соотношение составляло 1,7; после запуска программы соотношение достигло 4. При этом, объем входящего трафика с сети ЗАО "П" на сеть ОАО "М" остался прежним, а объем исходящего трафика с сети ОАО "М" на сеть "П" вырос в 2,5 раза.
Прибыль ЗАО "П", полученная по Договору о присоединении в период действия программы "Бонус за входящие" (май - август 2012 г.), выросла более чем в 4 раза в сравнении с максимальной полученной прибылью в апреле 2012 г.
Прибыль по Договору о присоединении рассчитана как разность между выручкой, полученной от входящего трафика на сеть ЗАО "П", и затратами, связанными с оплатой исходящего трафика с сети ЗАО "П" на сеть ОАО "М".
При этом стоимость платы по пропуску трафика (затрат) по Договору присоединения у ОАО "М" с июня 2012 г. резко возросла в 1,7 раз в июле и августе - в 2 - 2,5 раза по отношению к апрелю и маю 2012 г.
По информации ОАО "М" объем исходящего трафика в направлении других операторов подвижной радиотелефонной связи изменялся в рассматриваемый период в пределах средних значений. Из указанного следует, что прирост объема исходящего трафика в один и тот же промежуток времени наблюдается только в направлении ЗАО "П", что подтверждает наличие причинно-следственной связи между введением программы "Бонус за входящие" и ростом затрат ОАО "М".
Таким образом, из материалов дела следует, что проведение программы "Бонус за входящие" привело к увеличению прибыли ЗАО "П", которая выросла благодаря росту объема входящего трафика на сеть ЗАО "П" с сети ОАО "М". При этом объем исходящего трафика с сети ЗАО "П" на сеть ОАО "М" фактически не менялся. О чем свидетельствуют данные, предоставленные ЗАО "П".
Комиссией в ходе рассмотрения настоящего дела у ОАО "М" были запрошены данные об абонентах ОАО "М", которыми производились аномальные по продолжительности времени телефонные звонки на сеть ЗАО "П". ОАО "М" представило запрошенные данные в электронной форме с указанием наименования абонента, даты, времени и длительности телефонного соединения.
По данным ОАО "М", общее количество номеров, с которых ежесуточно генерировался исходящий трафик на телефонные номера сети ЗАО "П" и которые были заблокированы ОАО "М" в августе 2012 г., составило 46 номеров.
Комиссией при рассмотрении материалов дела проведен выборочный анализ по данным абонентам, исходя из которого установлено, что средняя продолжительность исходящих вызовов с номеров указанных абонентов ОАО "М" на сеть ЗАО "П" варьируется в пределах 600 мин. (10 час.) в сутки. При этом активность рассматриваемых абонентов на номера иных операторов связи была минимальной.
Таким образом, вводя программу "Бонус за входящие", ЗАО "П" стимулирует спрос на услуги своей сети, провоцируя активность абонентов с сторону увеличения входящих вызовов со стороны других операторов связи с целью накопления и последующего получения бонусов от ЗАО "П", что приводит к увеличению дохода ЗАО "П" от услуги по пропуску трафика и к росту затрат (убытков) ОАО "М", так как стоимость услуги завершения вызова больше чем стоимость минуты разговора, например, по тарифному плану "Red Energy".
Согласно тарифному плану ОАО "М" "Red Energy" размер платы за исходящий вызов на сети мобильных операторов составляет: первая минута разговора - 1 руб. за 1 минуту; со второй по десятую минуту разговора - 0,05 руб. за 1 минуту; с одиннадцатой минуты разговора - 1 руб. за 1 минуту.
Комиссией установлено, что генерирование трафика производилось при первых десяти минутах соединения, что является для абонента наименее затратным периодом осуществления соединения. Таким образом, стоимость соединения для абонента в первые десять минут соединения на тарифном плане "Red Energy" составляет 1,45 руб. (1 руб. x 1 мин. + 0,05 руб. x 9 мин.).
То есть, выплачивая абоненту бонусы, ЗАО "П" получает доход с каждой десятиминутной сессии в размере 9 руб. (1 руб. x 10 мин. - 0,1 руб. x 10 мин.). При этом, потери ОАО "М" составляют 8,55 руб.
Следовательно, увеличение исходящих вызовов с номеров сети ЗАО "П" на номера сети ОАО "М" приводит к значительному и необоснованному увеличению затрат и уменьшению доходов ОАО "М", так как часть таких доходов направляется на оплату услуг по пропуску трафика.
У ЗАО "П" были запрошены сведения об абонентах, которым производилось начисление бонусов по программе "Бонус за входящие".
Денежные выплаты по акции "Бонус за входящие" производились абонентам ЗАО "П", начиная с мая 2012 г. Всего за период с мая 2012 г. по сентябрь 2012 г. выплачено 1134469,30 руб.
Исходя из представленных материалов было установлено, что часть абонентов ЗАО "П", размер бонусных начислений которых варьируется от 20000 руб. до 160000 руб. в месяц, и абоненты ОАО "М", с номеров которых производились аномальные по продолжительности времени звонки на сеть ЗАО "П", совпадают.
Таким образом, можно сделать вывод о наличии абонентов, являющихся одновременно абонентами как ОАО "М", так и ЗАО "П", которые своими действиями осуществляют генерирование трафика.
Как следует из письменных пояснений ЗАО "П", источником финансирования бонусных начислений является прибыль организации.
Следовательно, ЗАО "П" выплачивает своим абонентам денежные средства, согласно условиям программы "Бонус за входящие", из полученных доходов по Договору о присоединении.
"Собственных" средств для реализации программы "Бонус за входящие" и выплаты абонентам денежных бонусов ЗАО "П" не задействовало. Указанное обстоятельство подтверждается данными, предоставленными ЗАО "П".
Следовательно, для ЗАО "П" введение программы "Бонус за входящие" не несет рисков и каких-либо существенных затрат, кроме затрат на рекламу в целях привлечения абонентов.
Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что проведение программы "Бонус за входящие" приносит выгоду ЗАО "П" за счет увеличения входящих вызовов с сети ОАО "М" и предоставляет ЗАО "П" преимущество по сравнению с другими операторами связи.
Доказательством этого может служить одно из условий акции "Бонус за входящие", а именно: входящие звонки, которые принимает абонент, должны осуществляться с сетей других операторов связи. Входящие звонки с сети ЗАО "П" для расчета бонусов не используются. То есть выплата абонентам денежных бонусов происходит за счет доходов, полученных ЗАО "П" по договорам присоединения с другими операторами связи.
На заседании Комиссии представитель ЗАО "П" возможные недобросовестные действия абонентов, выразившиеся в генерации трафика на сеть ОАО "М" не отрицал и объяснял их неверно выбранной тарифной политикой ОАО "М". В обоснование данных доводов, представителем ЗАО "П" приведен пример относительно периода получения убытков ОАО "М", начиная с июня 2012 г., т.е. с введением тарифа "Red Energy".
Однако Комиссия считает, что ЗАО "П", вводя для абонентов программу "Бонус за входящие", знало, могло знать или предвидеть резкое увеличение спроса со стороны абонентов иных операторов подвижной радиотелефонной связи на сеть ЗАО "П" в целях накопления бонусов и получения денежных средств, а также рост затрат иных операторов связи, поскольку действие программы направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов иных операторов связи. Исключение из участия в акции внутрисетевых соединений между абонентами ЗАО "П" направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.
В соответствии со статьей 28 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.
Статья 2 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи" "тарифный план" - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.
ОАО "М" предоставило документы, подтверждающие, что при отсутствии актов недобросовестной конкуренции со стороны других хозяйствующих субъектов (при отсутствии акций, аналогичных программе "Бонус за входящие"), то есть при среднерыночном соотношении входящего и исходящего трафика, аналогичный тарифный план "Red Energy", действующий на территории Ульяновской области, является для общества прибыльным.
В обоснование введения программы "Бонус за входящие" ЗАО "П" указывает следующие причины: повышение лояльности абонентов, сокращение оттока абонентской базы и стимулирование доходов в рамках межсетевого взаимодействия.
Между тем, как следует из материалов дела, выполнение программы "Бонус за входящие" осуществляется ЗАО "П" за счет увеличения входящего трафика на сеть ЗАО "П" от абонентов других операторов связи, то есть фактически за счет других операторов связи. При этом действие программы "Бонус за входящие" направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов ОАО "М" - конкурента ЗАО "П", поскольку исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ЗАО "П" воздействует на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.
В качестве обстоятельства, объясняющего резкое увеличение входящего трафика с сети ОАО "М" на сеть ЗАО "П", представитель ответчика указывал, что данные изменения возможны из-за увеличения в рассматриваемый период абонентской базы ОАО "М", в связи с тем, что ОАО "М" ввело в коммерческую эксплуатацию выгодный для абонентов тарифный план "Red Energy".
В ходе рассмотрения дела установлено, что резкого изменения количества абонентов ОАО "М" в период с мая по сентябрь 2012 г. не произошло.
Доводы ЗАО "П" о том, что абоненты ЗАО "П" не предпринимают никаких действий и лишь принимают входящие вызовы и что действия по совершению вызовов на номера абонентов ЗАО "П" совершают абоненты ОАО "М", используя сим-карты ОАО "М" и сеть мобильной связи ОАО "М", также являются несостоятельными, поскольку действие программы "Бонус за входящие" направлено не только на собственных абонентов, но и оказывает влияние на абонентов других операторов связи. Исключение из участия в программе внутрисетевых соединений между абонентами ЗАО "П" (бонусы за входящие вызовы с номеров абонентов ЗАО "П" не начисляются) направлено на оказание воздействия на изменение объема исходящего трафика других операторов связи.
Согласно заявлению абонента на участие в бонусной программе абонент был обязан не использовать любые способы установления входящего соединения в целях увеличения размера начисленного бонуса. В случае невыполнения указанного условия ЗАО "П" вправе в любой момент аннулировать действие бонусной программы и все текущие бонусные начисления абонента. Как следует из представленных ЗАО "П" материалов, за период действия программы бонусные начисления были аннулированы только двум абонентам за 1 месяц.
Доводы ЗАО "П" о том, что действия общества по введению программы "Бонус за входящие" не могут причинить убытки другим операторам связи, опровергаются имеющимися в материалах дела документами, подтверждающими увеличение затрат ОАО "М" по Договору о присоединении с ЗАО "П".
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы указанные действия были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняли или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могли нанести вред их деловой репутации (статья 4 Закона о защите конкуренции).
Преимущество означает такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. То есть, действия хозяйствующего субъекта могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующему субъекту увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.
Получение преимуществ перед конкурентами возможно, в том числе посредством воздействия на потребителей, что в свою очередь обеспечивает увеличение объема реализации товара (услуги).
Программа "Бонус за входящие" предоставляет ЗАО "П" преимущество перед другими операторами связи в виде перераспределения спроса среди потенциальных абонентов и большего количества потенциальных клиентов, ставших абонентами ЗАО "П". Условие о выплате бонусов повышает привлекательность услуг связи ЗАО "П", как следствие возникает вероятность причинения этими сведениями убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, в виде недополученных доходов от заключенных договоров на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с потенциальными абонентами, которые могли бы быть заключены при прочих равных условиях.
Исходя из содержания условий программы "Бонус за входящие", ЗАО "П" воздействует на потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи - абонентов ЗАО "П", таким образом, что те, в свою очередь, предпринимают действия по увеличению количества входящих вызовов с номерных емкостей, принадлежащих другим операторам связи, на соответствующие номера абонентов ЗАО "П".
ЗАО "П", воздействуя на потребителей своих услуг, обеспечивает увеличение объема реализации такого товара как услуга по пропуску трафика, оказанная другому оператору связи (ОАО "М"), за которую предусмотрена фиксированная плата
Таким образом, действия ЗАО "П" по стимулированию своих абонентов на увеличение объема входящих вызовов направлены на получение преимуществ ЗАО "П", с одной стороны, в виде повышения привлекательности услуг данного оператора связи в результате использования абонентами полученных бонусов от проводимой акции без каких-либо дополнительных затрат со стороны ЗАО "П", и, с другой стороны, в виде увеличения доходов от оплаты услуг по договору присоединения, причиняя при этом убытки контрагенту в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого, при отсутствии программы "Бонус за входящие", был бы существенно ниже.
Под обычаями делового оборота понимаются типичные для него условия функционирования рынка, на которые воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства непреодолимой силы.
При проведении ЗАО "П" программы "Бонус за входящие" имеет место направленное (в интересах ЗАО "П") смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика. Подобные действия ЗАО "П" по увеличению собственных доходов и увеличению расходов ОАО "М" противоречат правилам поведения в предпринимательской деятельности, предполагающим добросовестность ведения предпринимательской деятельности, а также принципам разумности и справедливости.
Учитывая, что ЗАО "П" осуществляет свою деятельность на одном товарном рынке с ОАО "М", действия ЗАО "П" путем проведения программы "Бонус за входящие" противоречат принципам здоровой конкуренции между операторами связи, а также требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.
Вред, причиненный другому хозяйствующему субъекту, может выражаться в убытках, которые терпит конкурент. При этом для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией достаточно возможности наступления таких последствий и доказательств реального вреда не требуется.
Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота (упущенная выгода).
Материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что проведение программы "Бонус за входящие" привело к причинению убытков ОАО "М" в виде необоснованных затрат на пропуск трафика, объем которого в обычных условиях гражданского оборота при отсутствии программы "Бонус за входящие" был бы существенно ниже.
Обстоятельства дела подтверждают наличие в действиях ЗАО "П" всех признаков недобросовестной конкуренции, указанных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции.
Основываясь на материалах дела и представленных доказательствах, учитывая вышеизложенное, Комиссия единогласно квалифицировала действия ЗАО "П", направленные на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинившие (способное причинить) убытки хозяйствующему субъекту-конкуренту, выразившиеся в проведении программы "Бонус за входящие", утвержденной приказом от 02.05.2012 г. N 87 "О вводе программы "Бонус за входящие", на территории Пензенской области, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать действия ЗАО "П", выразившиеся в проведении программы "Бонус за входящие", утвержденной приказом от 02.05.2012 г. N 83 "О вводе программы "Бонус за входящие", на территории Пензенской области, недобросовестной конкуренцией и нарушением части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
2.Выдать ЗАО "П" предписание о прекращении недобросовестной конкуренции и об отмене проведения программы "Бонус за входящие", утвержденной приказом от 02.05.2012 г. N 83 "О вводе программы "Бонус за входящие", на территории Пензенской области.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд.
Председатель Комиссии
Б.Т.В.
Члены комиссии
П.Е.А.
К.Н.Е.УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО ПЕНЗЕНСКОЙ ОБЛАСТИ ПРЕДПИСАНИЕ от 18 декабря 2012 г. N 2-03/25-2012 О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
Комиссия по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Пензенского УФАС России в составе:
Б.Т.В.- заместитель руководителя управления, председатель Комиссии,
П.Е.А.- главный специалист - эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
К.Н.Е.- ведущий специалист - эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения от 18.12.2012 по делу N 2-03/25-2012 о нарушении ЗАО "П" требований части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции)
Предписывает:
ЗАО "П" (<...>) прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, выразившееся в проведении программы "Бонус за входящие", утвержденной приказом от 02.05.2012 г. N 83 "О вводе программы "Бонус за входящие", на территории Пензенской области, для чего, в срок до 11.01.2013 г.
- отменить проведение программы "Бонус за входящие", утвержденной приказом от 02.05.2012 г. N 83 "О вводе программы "Бонус за входящие", на территории Пензенской области.
2.О выполнении настоящего предписания ЗАО "П" письменно сообщить в Пензенское УФАС России не позднее 18.01.2013 с приложением подтверждающих документов.
Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.
Примечание: За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.
Председатель Комиссии
Б.Т.В.
Члены комиссии
П.Е.А.
К.Н.Е.