Решение Пензенского УФАС России от 06.05.2011 г № Б/Н

О признании действий телефонных компаний, выразившихся в заключении соглашения, которое привело к созданию препятствий доступу на товарный рынок услуг международной и междугородной телефонной связи другим хозяйствующим субъектам, ограничивающими конкуренцию

Резолютивная часть решения объявлена 28 апреля 2011 года.
В полном объеме решение изготовлено 6 мая 2011 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:
1.А.А.И. - руководитель управления, председатель Комиссии,
2.Б.Т.В. - заместитель руководителя управления, член Комиссии,
3.К.О.Н. - начальник отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
4.Т.Е.Ю. - главный специалист - эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
рассмотрев дело N 2-03/05-2011 по признакам нарушения ОАО "ВТ" и ОАО "РТ" ч. 1, 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции,
при участии со стороны
ОАО "РТ": Б.И.У., представителя по доверенности от 25.03.2011 N 37; М.О.Е., представителя по доверенности от 06.04.2011 N 62;
Управления внутренних дел по Пензенской области: Т.О.С., представителя по доверенности от 06.04.2011 N 208; П.А.В., представителя по доверенности от 06.04.2011 N 207;
ООО "РС": М.В.М., представителя по доверенности от 06.04.2011,
Установила:
В Пензенское УФАС России 11.02.2011 поступило заявление ООО "РС" в отношении действий ОАО "ВТ" и ОАО "РТ".
Как следует из заявления, 3 декабря 2010 года Управление Внутренних дел по Пензенской области (далее - УВД по Пензенской области) объявило о проведении запроса котировок цен на предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи (далее - МГ/МН связи) для нужд ведомства. Как указывает ООО "РС", по условиям контракта <...> победитель был обязан за собственный счет обеспечить техническую возможность предоставления услуг МГ/МН связи, заказав для этого услугу по смене оператора МГ/МН связи в ОАО "ВТ".
Из представленных материалов следует, что контракт выиграло ОАО "РТ", поскольку предложило наиболее низкую цену контракта.
По мнению ООО "РС", ОАО "РТ" при подаче котировочной заявки не включило в цену контракта расходы на оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи, заранее зная о том, что в случае победы в конкурсе ОАО "ВТ" не выставит ему счет на оплату данной услуги; это позволило ОАО "РТ" предложить более выгодные условия по сравнению с другими участниками запроса котировок.
Как считает Заявитель, данные действия ограничивают конкуренцию на товарном рынке оказания услуг международной и междугородной телефонной связи и нарушают антимонопольное законодательство.
Приказом Пензенского УФАС России от 21.03.2011 N 35 в отношении ОАО "ВТ" и ОАО "РТ" было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе рассмотрения дела, ознакомившись с представленными документами и материалами, в действиях ОАО "ВТ" и ОАО "РТ" Комиссией были усмотрены признаки нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
На заседании Комиссии 07.04.2011, 28.04.2011 представители ответчиков по делу не согласились с тем, что в их действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Представитель ОАО "РТ" пояснил, что при определении цены услуги МГ/МН связи был произведен расчет стоимости в соответствии с утвержденными в организации тарифами, в предложенную цену не входят расходы на оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи, поскольку данную услугу оказывает иной хозяйствующий субъект.
Одновременно представитель ОАО "РТ" указал, что при расчете цены контракта ОАО "РТ" не было известно о предстоящем проведении ОАО "ВТ" акции по снижению цены услуги смены оператора МГ/МН связи.
Представитель ОАО "ВТ" на заседании комиссии 28.04.2011 указал, что снижение цены услуги по смене оператора МГ/МН осуществлено в рамках акции в целях совершенствования тарифной политики; проведение данной акции не связано с результатами запроса котировок цен N 39-ЗК УВД по Пензенской области.
Представители УВД по Пензенской области пояснили, что, исходя из условий извещения на размещение заказа N 39-ЗК и государственного контракта <...>, расходы по смене оператора МГ/МН лежат на хозяйствующем субъекте, с которым был заключен данный контракт - ОАО "РТ".
Представитель ООО "РС" на заседании Комиссии дал пояснения, аналогичные изложенным в заявлении.
В ходе рассмотрения дела от хозяйствующего субъекта ОАО "РТ" поступила информация о реорганизации ОАО "ВТ" в форме присоединения к ОАО "РТ". Из представленных документов следует, что ОАО "РТ" в соответствии с пунктом 2 статьи 58 Гражданского кодекса РФ является полным правопреемником всех прав и обязанностей ОАО "ВТ".
Изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к следующему.
Оказание услуги по смене оператора МГ/МН связи регулируется Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 (далее - Правила). В соответствии с п. 1 Правил, код выбора оператора сети телефонной связи - цифра или комбинация цифр, набираемых абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи для выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи.
В случае согласия абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи по решению абонента в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове) (п. 53 Правил).
ОАО "РТ" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по представлению услуг международной и телефонной связи на территории Пензенской области.
ОАО "ВТ" до момента прекращения деятельности - 01.04.2011 оказывало услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории Пензенской области, а также услуги по смене оператора МГ/МН связи.
3 декабря 2010 года Управление Внутренних дел по Пензенской области официально объявило о проведении запроса котировок цен N 39-ЗК на предоставление МГ/МН связи для нужд ведомства в 2011 году.
По техническим условиям запроса котировок определялся оператор МГ/МН связи для 4000 номеров. Максимальная цена контракта, определяемая заказчиком, составила 280 тыс. руб.
В запросе котировок приняли участие три оператора международной и международной связи, в том числе ООО "РС" и ОАО "РТ".
Данными хозяйствующими субъектами в котировочных заявках были предложены следующие цены контракта: ООО "РС" - 277,7 тыс. рублей, ОАО "РТ" - 163 тыс. рублей.
17 декабря 2010 года состоялся запрос котировок "Предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи для нужд УВД по Пензенской области", в котором выиграл ОАО "РТ", как участник, предложивший минимальную цену контракта.
С данным субъектом был заключен государственный контракт <...>.
Исходя из условий государственного контракта, в соответствии с пунктом 7 извещения N 39-ЗК, в стоимость оказываемых услуг должны быть включены затраты на обслуживание абонентов, дополнительные услуги, уплату налогов, других обязательных платежей и другие расходы оператора, связанные с исполнением условий контракта.
В соответствии с этим победитель был обязан за собственный счет обеспечить переключение телефонных номеров УВД от предыдущего оператора МГ/МН связи.
Услугу по смене оператора МГ/МН связи абонентам на территории г. Пенза в период проведения УВД по Пензенской области запроса котировок оказывало ОАО "ВТ" в лице Пензенского филиала. Плата за услугу взималась в соответствии с п. 38.2.2 официального прейскуранта ОАО "ВТ" и составляла 120 руб. (без НДС) за каждый телефонный номер.
Таким образом, при расчете тарифа МГ/МН связи участники запроса котировок должны были учесть расходы на услугу по смене оператора МГ/МН связи, исходя из расчета 120 руб. за телефонный номер.
Как следует из материалов, дела участник запроса котировок - хозяйствующий субъект ОАО "РТ" при подаче котировочной заявки в соответствии с пунктом 7 извещения N 39-ЗК включил в цену контракта стоимость услуги ОАО "ВТ" по смене оператора МГ/МН связи, действовавшей на момент подачи котировочной заявки, то есть 120 руб. за номер. На момент проведения запроса котировок ООО "РС" уже обслуживал 3000 телефонных номеров УВД, из 4 тыс. обслуживаемых номеров ему нужно было бы сменить оператора МГ/МН для 1 тыс. номеров. Соответственно, в случае выигрыша его затраты на переключение оператора МГ/МН связи составили бы 120*1000*18% = 141,6 тыс. рублей (с НДС). Данные расходы, как указано в котировочной заявке ОАО "РТ", были включены в стоимость оказываемых услуг, что увеличило предложенную им цену контракта.
ОАО "РТ" в случае выигрыша в запросе котировок необходимо было сменить оператора связи для 4000 номеров, заказав в ОАО "ВТ" услугу по смене оператора МГ/МН связи.
Таким образом, расходы на смену оператора МГ/МН связи для ОАО "РТ" должны составить 4000 * 120 * 18% = 566,4 тыс. руб. (с НДС).
Данные расходы больше установленной заказчиком максимальной цены госконтракта и, соответственно, не были учтены ОАО "РТ" при подаче котировочной заявки, что позволило данному субъекту сделать более выгодное предложение по сравнению с иными участниками запроса котировок.
В связи с этим ОАО "РТ" при исполнении государственного контракта с УВД по Пензенской области должен был понести значительные убытки в виде расходов на замену оператора МГ/МН связи (566,4 тыс. руб.), которые в несколько раз превышают сумму выручки от оказания услуг по государственному контракту (163 тыс. руб.).
Как, следует из материалов дела, Пензенским филиалом ОАО "ВТ" 30.12.2010, т.е. уже после того, как стал известен победитель запроса котировок цен N 39-ЗК, был издан приказ N 684, в соответствии с которым была снижена стоимость услуги по внесению изменений в договор в связи с заменой по просьбе абонента оператора сети МГ/МН телефонной связи со 120 руб. до 13 рублей без НДС за каждый абонентский номер УПАТС, при условии одновременного внесения изменений в договор не менее 50 номеров. Срок проведения данной акции был установлен с 30 декабря 2010 г. по 31 января 2011 года.
Осуществление замены номеров УВД по Пензенской области как по времени, так и по содержанию услуги подпадало под действие указанной акции.
Проведение ОАО "ВТ" указанной акции существенно снизило расходы на замену оператора МГ/МН связи, которые в соответствии с условиями извещения N 39-ЗК должен понести ОАО "РТ" в ходе исполнения государственного контракта <...>: с 566,4 тыс. руб. до 61,3 3 тыс. руб.
Результат совершения указанных действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов ОАО "РТ" и ОАО "ВТ", а характер их совершения свидетельствует об их заведомой взаимной известности хозяйствующим субъектам.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
На основании указанной нормы закона факт совершения действий по соглашению может быть установлен и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что совершение таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
ОАО "РТ" является коммерческой организацией, в соответствии с уставом целью деятельности данной организации является получение прибыли. При указанных обстоятельствах участие ОАО "РТ" в запросе котировок при отсутствии известности о предстоящей акции ОАО "ВТ" по снижению цены услуги за смену оператора МГ/МН не является для данного субъекта экономически целесообразным.
В связи с этим, Комиссия приходит к выводу, о том, что участие ОАО "РТ" в запросе котировок на условиях заключения невыгодного контракта и понесения значительных убытков однозначно свидетельствует о том, что ОАО "РТ" было известно о том, что ОАО "ВТ" снизит цены на услугу по смене оператора МГ/МН связи.
В результате невключения расходов по смене оператора МН/МН связи в полном объеме в предложенную цену контракта ОАО "РТ", зная об их предстоящем уменьшении в связи с проведением ОАО "ВТ" указанной акции, получил возможность участвовать в конкурсе и одержать победу, выставив минимальную цену контракта.
В ходе рассмотрения дела Комиссией было установлено, акция по снижению цены услуги переключения оператора МГ/МН связи, проведенная ОАО "ВТ" в соответствии с приказом от 30.12.2010 N 684, является единственной за длительный период времени: 2009 - 1 квартал 2011 гг. Данное обстоятельство исключает возможность случайного совпадения времени объявления акции и заключения государственного контракта УВД по Пензенской области с ОАО "РТ" и говорит о том, что действия ОАО "ВТ" обусловлены результатами запроса котировок УВД по Пензенской области в рамках соглашения с ОАО "РТ". Что также подтверждается направлением ОАО "РТ" письма от 30.12.2010 N 301-271806 в адрес ОАО "ВТ", в котором в связи с заключением государственного контракта с УВД по Пензенской области ОАО "РТ" просит осуществить замену оператора МГ/МН связи.
Доводы ОАО "РТ" о том, что под действия акции попали и другие хозяйствующие субъекты, кроме УВД по Пензенской области, в силу чего ее проведение не связано с победой ОАО "РТ" в запросе котировок не могут быть признаны обоснованными. Наличие ряда хозяйствующих субъектов, сменивших оператора МГ/МН связи на условиях акции, не исключает основной цели ее проведения - снижения расходов, которые необходимо произвести ОАО "РТ".
Кроме того, количество переключенных номеров для УВД по Пензенской области на ОАО "РТ" на условиях данной акции несопоставимо с количеством номеров, переключенных иным хозяйствующим субъектам. Так для УВД по Пензенской области было осуществлено переключение 4000 номеров, в то время как для иных субъектов (Отделение Пенсионного фонд РФ по Пензенской области, ООО "Сервис-Н") суммарно было переключено в десять раз меньше - 432 номера.
Как следует из материалов дела, до момента проведения запроса котировок хозяйствующими субъектами было принято решение о присоединении ОАО "ВТ" к ОАО "РТ".
21.05.2010 года между хозяйствующими субъектами заключен договор о присоединении ОАО "ВТ" к ОАО "РТ". Данный договор утвержден на годовых общих собраниях акционеров обществ, что подтверждается имеющимися в материалах дела протоколами данных собраний (протокол годового общего собрания акционеров ОАО "ВТ" от 21.06.2010 N 10, протокол годового общего собрания акционеров ОАО "РТ" от 30.06.2010 N 1).
В связи с этим привлечение в ходе проведенного конкурса крупной клиентской базы телефонных номеров УВД ОАО "РТ" с учетом предстоящего слияния субъектов соответствует как интересам ОАО "РТ", так и интересам ОАО "ВТ".
В условиях рассматриваемого запроса котировок, когда расходы одного субъекта (ОАО "РТ") зависят от действий по установлению цен другого субъекта (ОАО "ВТ") гарантированно обеспечить достижение результата, который соответствует интересам каждого из указанных субъектов, возможно только при условии заведомой осведомленности о действиях друг друга.
Как следует из фактических обстоятельств дела, действия ОАО "ВТ" и ОАО "РТ" не вызваны объективными причинами собственного поведения хозяйствующих субъектов, осуществление данных действий невозможно без предварительной договоренности об их совершении.
Оценивая обстоятельства проведения запроса котировок УВД по Пензенской области, а также последующие действия ОАО "РТ" и ОАО "ВТ", Комиссия приходит к выводу о том, что данные действия осуществлены субъектами в рамках соглашения об их совершении.
Доводы ответчиков о том, что расходы по оплате услуг по смене оператора связи МГ/МН связи не могут быть включены в стоимость услуг, оказываемых ОАО "РТ", поскольку данная услуга оказывается другой организацией (ОАО "ВТ") и должна быть оплачена УВД по Пензенской области, отклоняется Комиссией по следующим основаниям.
Отношения между УВД по Пензенской области и ОАО "ВТ" регулируются заключенным государственным контрактом на оказание услуг связи <...>. Услуга по смене оператора связи МГ/МН связи не предусмотрена данным контрактом и не может быть оплачена УВД по Пензенской области ОАО "ВТ".
В соответствии с пунктом 7 извещения N 39-ЗК, в стоимость оказываемых услуг должны быть включены затраты на обслуживание абонентов, дополнительные услуги, уплату налогов, других обязательных платежей и другие расходы оператора, связанные с исполнением условий контракта.
Как следует из пояснений представителя самого государственного заказчика (УВД по Пензенской области) на заседании комиссии, а также из письменных пояснений УВД по Пензенской области в соответствии названным пунктом извещения N 39-ЗК расходы по оплате услуги по смене оператора связи МГ/МН связи должны быть включены в цену государственного контракта <...>. В связи с этим счет-фактура от 31.01.2011 N 34-7-28-5447 в части платы за данную услугу, выставленный ОАО "ВТ" УВД по Пензенской области в рамках контракта <...>, оплачен не был.
В то же время, как следует из материалов дела, после выставления данного счета само ОАО "РТ" совершило действия, направленные на принятие на себя расходов по оплате услуги смены оператора связи МГ/МН, цена на которую была уменьшена на условиях объявленной ОАО "ВТ" акции. Так, ОАО "РТ" письмом от 17.03.2011 N 301-310955 в адрес УВД по Пензенской области направило проект дополнительного соглашения к государственному контракту <...>. В соответствии с данным соглашением предусмотрена компенсация денежных средств УВД по Пензенской области за оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи путем представления скидки к названному контракту. В соответствии с пунктом 4.3. соглашения скидка представляется при предъявлении УВД по Пензенской области ОАО "РТ" оригинала счета, выставленного местным оператором и оригинала платежного поручения, подтверждающего оплату счета.
Таким образом, доводы ОАО "РТ" о том, что расходы по оплате услуг по смене оператора связи МГ/МН связи не могут быть включены в стоимость услуг государственному контракту <...> и должны быть понесены УВД по Пензенской области не являются обоснованными.
В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Исходя из фактических обстоятельства совершения действий ОАО "РТ" и ОАО "ВТ" Комиссия приходит к выводу о наличии между субъектами соглашения об их совершении.
Результатом данного соглашения явилось создание неконкурентных преимуществ для ОАО "РТ" и, как следствие, препятствие доступу на товарный рынок оказания услуг МН/МГ связи иным хозяйствующим субъектам при проведении УВД по Пензенской области запроса котировок цен, а также создание возможности ОАО "РТ" и ОАО "ВТ" в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара, что в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признается ограничением конкуренции.
При рассмотрении обстоятельств дела, с учетом того, что хозяйствующие субъекты ОАО "РТ" и ОАО "ВТ" являются участниками различных товарных рынков, Комиссией не установлено в отношении действий данных субъектов критериев для их квалификации в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При рассмотрении дела Комиссией было учтено, что с 01.04.2011 ОАО "ВТ" прекратило осуществление деятельности и было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "РТ", в связи с этим отсутствует фактическая возможность совершить действия, направленные на устранение допущенного нарушения. С учетом изложенного, Комиссией принято решение не выдавать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Руководствуясь статьями 41, 49 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия
Решила:
1.Признать в действиях ОАО "РТ" и ОАО "ВТ" нарушение части 2 статьи 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию препятствий доступу на товарный рынок услуг международной и междугородной телефонной связи другим хозяйствующим субъектам.
2.Не выдавать ОАО "РТ" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
3.Передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ.
4.Данное решение направить сторонам по делу в десятидневный срок.
Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.
Примечание: За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить решение антимонопольного органа.
Председатель Комиссии
А.И.А.
Члены комиссии
Б.Т.В.
К.О.Н.
Т.Е.Ю.