Решение Пензенского УФАС России от 06.05.2011 г № Б/Н

В отношении ОАО «ВолгаТелеком» и ОАО «Ростелеком»"

Резолютивная часть решения объявлена «28» апреля 2011 года.
В полном объеме решение изготовлено «06» мая 2011 года.
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее – Комиссия) в составе:
Авдеев А.И. – руководитель управления, председатель Комиссии,
Бутузова Т.В. – заместитель руководителя управления, член Комиссии,
Кузнецова О.Н. – начальник отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
Тришин Е.Ю. – главный специалист – эксперт отдела антимонопольного контроля и естественных монополий, член Комиссии,
рассмотрев дело № 2-03/05-2011 по признакам нарушения ОАО «ВолгаТелеком» и ОАО «Ростелеком» ч. 1, 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции,
при участии со стороны
ОАО «Ростелеком»: <...>, представителя по доверенности от 25.03.2011 № 37; <...>, представителя по доверенности от 06.04.2011 № 62;
Управления внутренних дел по Пензенской области: <...>, представителя по доверенности от 06.04.2011 № 208; <...>, представителя по доверенности от 06.04.2011 № 207;
ООО «РуСтарТелеком»: <...>, представителя по доверенности от 06.04.2011,
Установила:
В Пензенское УФАС России 11.02.2011 поступило заявление ООО «РуСтарТелеком» в отношении действий ОАО «Волгателеком» и ОАО «Ростелеком».
Как следует из заявления, 3 декабря 2010 года Управление Внутренних дел по Пензенской области (далее – УВД по Пензенской области) объявило о проведении запроса котировок цен на предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи (далее – МГ/МН связи) для нужд ведомства. Как указывает ООО «Рустрателеком», по условиям контракта от 31.12.2010 № 184К005272 победитель был обязан за собственный счет обеспечить техническую возможность предоставления услуг МГ/МН связи, заказав для этого услугу по смене оператора МГ/МН связи в ОАО «Волгателеком».
Из представленных материалов следует, что контракт выиграло ОАО «Ростелеком», поскольку предложило наиболее низкую цену контракта.
По мнению ООО «РуСтарТелеком», ОАО «Ростелеком» при подаче котировочной заявки не включило в цену контракта расходы на оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи, заранее зная о том, что в случае победы в конкурсе ОАО «Волгателеком» не выставит ему счет на оплату данной услуги; это позволило ОАО «Ростелеком» предложить более выгодные условия по сравнению с другими участниками запроса котировок.
Как считает Заявитель, данные действия ограничивают конкуренцию на товарном рынке оказания услуг международной и междугородной телефонной связи и нарушают антимонопольное законодательство.
Приказом Пензенского УФАС России от 21.03.2011 № 35 в отношении ОАО «ВолгаТелеком» и ОАО «Ростелеком» было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В ходе рассмотрения дела, ознакомившись с представленными документами и материалами, в действиях ОАО «ВолгаТелеком» и ОАО «Ростелеком» Комиссией были усмотрены признаки нарушения части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
На заседании Комиссии 07.04.2011, 28.04.2011 представители ответчиков по делу не согласились с тем, что в их действиях содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Представитель ОАО «Ростелеком» пояснил, что при определении цены услуги МГ/МН связи был произведен расчет стоимости в соответствии с утвержденными в организации тарифами, в предложенную цену не входят расходы на оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи, поскольку данную услугу оказывает иной хозяйствующий субъект.
Одновременно представитель ОАО «Ростелеком» указал, что при расчете цены контракта ОАО «Ростелеком» не было известно о предстоящем проведении ОАО «Волгателеком» акции по снижению цены услуги смены оператора МГ/МН связи.
Представитель ОАО «Волгателеком» на заседании комиссии 28.04.2011 указал, что снижение цены услуги по смене оператора МГ/МН осуществлено в рамках акции в целях совершенствования тарифной политики; проведение данной акции не связано с результатами запроса котировок цен № 39-ЗК УВД по Пензенской области.
Представители УВД по Пензенской области пояснили, что, исходя из условий извещения на размещение заказа № 39-ЗК и государственного контракта от 31.12.2010 № 184К005272, расходы по смене оператора МГ/МН лежат на хозяйствующем субъекте, с которым был заключен данный контракт – ОАО «Ростелеком».
Представитель ООО «РуСтарТелеком» на заседании Комиссии дал пояснения, аналогичные изложенным в заявлении.
В ходе рассмотрения дела от хозяйствующего субъекта ОАО «Ростелеком» поступила информация о реорганизации ОАО «Волгателеком» в форме присоединения к ОАО «Ростелеком». Из представленных документов следует, что ОАО «Ростелеком» в соответствии с пунктом 2 статьи 58 Гражданского кодекса РФ является полным правопреемником всех прав и обязанностей ОАО «Волгателеком».
Изучив материалы дела и представленные сторонами доказательства, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, Комиссия пришла к следующему.
Оказание услуги по смене оператора МГ/МН связи регулируется Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 (далее – Правила). В соответствии с п. 1 Правил, код выбора оператора сети телефонной связи - цифра или комбинация цифр, набираемых абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи для выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи.
В случае согласия абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи по решению абонента в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове) (п. 53 Правил).
ОАО «Ростелеком» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим деятельность по представлению услуг международной и телефонной связи на территории Пензенской области.
ОАО «Волгателеком» до момента прекращения деятельности - 01.04.2011 оказывало услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории Пензенской области, а также услуги по смене оператора МГ/МН связи.
3 декабря 2010 года Управление Внутренних дел по Пензенской области официально объявило о проведении запроса котировок цен № 39-ЗК на предоставление МГ/МН связи для нужд ведомства в 2011 году.
По техническим условиям запроса котировок определялся оператор МГ/МН связи для 4000 номеров. Максимальная цена контракта, определяемая заказчиком, составила 280 тыс. руб.
В запросе котировок приняли участие три оператора международной и международной связи, в том числе ООО «РуСтарТелеком» и ОАО «Ростелеком».
Данными хозяйствующими субъектами в котировочных заявках были предложены следующие цены контракта: ООО «РуСтарТелеком» - 277,7 тыс. рублей, ОАО «Ростелеком» - 163 тыс. рублей.
17 декабря 2010 года состоялся запрос котировок «Предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи для нужд УВД по Пензенской области», в котором выиграл ОАО «Ростелеком», как участник, предложивший минимальную цену контракта.
С данным субъектом был заключен государственный контракт от 31.12.2010 № 184К005272.
Исходя из условий государственного контракта, в соответствии с пунктом 7 извещения № 39-ЗК, в стоимость оказываемых услуг должны быть включены затраты на обслуживание абонентов, дополнительные услуги, уплату налогов, других обязательных платежей и другие расходы оператора, связанные с исполнением условий контракта.
В соответствии с этим победитель был обязан за собственный счет обеспечить переключение телефонных номеров УВД от предыдущего оператора МГ/МН связи.
Услугу по смене оператора МГ/МН связи абонентам на территории г. Пенза в период проведения УВД по Пензенской области запроса котировок оказывало ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала. Плата за услугу взималась в соответствии с п. 38.2.2 официального прейскуранта ОАО «ВолгаТелеком» и составляла 120 руб. (без НДС) за каждый телефонный номер.
Таким образом, при расчете тарифа МГ/МН связи участники запроса котировок должны были учесть расходы на услугу по смене оператора МГ/МН связи, исходя из расчета 120 руб. за телефонный номер.
Как следует из материалов, дела участник запроса котировок - хозяйствующий субъект ОАО «Рустрателеком» при подаче котировочной заявки в соответствии с пунктом 7 извещения № 39-ЗК включил в цену контракта стоимость услуги ОАО «Волгателеком» по смене оператора МГ/МН связи, действовавшей на момент подачи котировочной заявки, то есть 120 руб. за номер. На момент проведения запроса котировок ООО «Рустартелеком» уже обслуживал 3000 телефонных номеров УВД, из 4 тыс. тыс. обслуживаемых номеров ему нужно было бы сменить оператора МГ/МН для 1 тыс. номеров. Соответственно, в случае выигрыша его затраты на переключение оператора МГ/МН связи составили бы 120*1000*18% = 141,6 тыс. рублей (с НДС). Данные расходы, как указано в котировочной заявке ОАО «Рустрателеком», были включены в стоимость оказываемых услуг, что увеличило предложенную им цену контракта.
ОАО «Ростелеком» в случае выигрыша в запросе котировок необходимо было сменить оператора связи для 4000 номеров, заказав в ОАО «ВолгаТелеком» услугу по смене оператора МГ/МН связи.
Таким образом, расходы на смену оператора МГ/МН связи для ОАО «Ростелеком» должны составить 4000 * 120 * 18 % = 566,4 тыс. руб. (с НДС).
Данные расходы больше установленной заказчиком максимальной цены госконтракта и, соответственно, не были учтены ОАО «Ростелеком» при подаче котировочной заявки, что позволило данному субъекту сделать более выгодное предложение по сравнению с иными участниками запроса котировок.
В связи с этим ОАО «Ростелеком» при исполнении государственного контракта с УВД по Пензенской области должен был понести значительные убытки в виде расходов на замену оператора МГ/МН связи (566,4 тыс. руб.), которые в несколько раз превышают сумму выручки от оказания услуг по государственному контракту (163 тыс. руб.).
Как, следует из материалов дела, Пензенским филиалом ОАО «ВолгаТелеком» 30.12.2010, т.е. уже после того, как стал известен победитель запроса котировок цен № 39-ЗК, был издан приказ № 684, в соответствии с которым была снижена стоимость услуги по внесению изменений в договор в связи с заменой по просьбе абонента оператора сети МГ/МН телефонной связи со 120 руб. до 13 рублей без НДС за каждый абонентский номер УПАТС, при условии одновременного внесения изменений в договор не менее 50 номеров.
Срок проведения данной акции был установлен с 30 декабря 2010 г. по 31 января 2011 года.
Осуществление замены номеров УВД по Пензенской области как по времени, так и по содержанию услуги подпадало под действие указанной акции.
Проведение ОАО «Волгателеком» указанной акции существенно снизило расходы на замену оператора МГ/МН связи, которые в соответствии с условиями извещения № 39-ЗК должен понести ОАО «Ростелеком» в ходе исполнения государственного контракта от 31.12.2010 № 184К005272: с 566,4 тыс. руб. до 61,3 3 тыс. руб.
Результат совершения указанных действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов ОАО «Ростелеком» и ОАО «ВолгаТелеком», а характер их совершения свидетельствует об их заведомой взаимной известности хозяйствующим субъектам.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
На основании указанной нормы закона факт совершения действий по соглашению может быть установлен и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о том, что совершение таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
ОАО «Ростелеком» является коммерческой организацией, в соответствии с уставом целью деятельности данной организации является получение прибыли. При указанных обстоятельствах участие ОАО «Ростелеком» в запросе котировок при отсутствии известности о предстоящей акции ОАО «Волгателеком» по снижению цены услуги за смену оператора МГ/МН не является для данного субъекта экономически целесообразным.
В связи с этим, Комиссия приходит к выводу, о том, что участие ОАО «Ростелеком» в запросе котировок на условиях заключения невыгодного контракта и понесения значительных убытков однозначно свидетельствует о том, что ОАО «Ростелеком» было известно о том, что ОАО «Волгателеком» снизит цены на услугу по смене оператора МГ/МН связи.
В результате невключения расходов по смене оператора МН/МН связи в полном объеме в предложенную цену контракта ОАО «Ростелеком», зная об их предстоящем уменьшении в связи с проведением ОАО «Волгателеком» указанной акции, получил возможность участвовать в конкурсе и одержать победу, выставив минимальную цену контракта.
В ходе рассмотрения дела Комиссией было установлено, акция по снижению цены услуги переключения оператора МГ/МН связи, проведенная ОАО «Волгателеком» в соответствии с приказом от 30.12.2010 № 684, является единственной за длительный период времени: 2009 – 1 квартал 2011 гг. Данное обстоятельство исключает возможность случайного совпадения времени объявления акции и заключения государственного контракта УВД по Пензенской области с ОАО «Ростелеком» и говорит о том, что действия ОАО «Волгателеком» обусловлены результатами запроса котировок УВД по Пензенской области в рамках соглашения с ОАО «Ростелеком». Что также подтверждается направлением ОАО «Ростелеком» письма от 30.12.2010 № 301-271806 в адрес ОАО «Волгателеком», в котором в связи с заключением государственного контракта с УВД по Пензенской области ОАО «Ростелеком» просит осуществить замену оператора МГ/МН связи.
Доводы ОАО «Ростелеком» о том, что под действия акции попали и другие хозяйствующие субъекты, кроме УВД по Пензенской области, в силу чего ее проведение не связано с победой ОАО «Ростелеком» в запросе котировок не могут быть признаны обоснованными. Наличие ряда хозяйствующих субъектов, сменивших оператора МГ/МН связи на условиях акции, не исключает основной цели ее проведения – снижения расходов, которые необходимо произвести ОАО «Ростелеком».
Кроме того, количество переключенных номеров для УВД по Пензенской области на ОАО «Ростелеком» на условиях данной акции несопоставимо с количеством номеров, переключенных иным хозяйствующим субъектам. Так для УВД по Пензенской области было осуществлено переключение 4000 номеров, в то время как для иных субъектов (Отделение Пенсионного фонд РФ по Пензенской области, ООО «Сервис-Н») суммарно было переключено в десять раз меньше – 432 номера.
Как следует из материалов дела, до момента проведения запроса котировок хозяйствующими субъектами было принято решение о присоединении ОАО «ВолгаТелеком» к ОАО «Ростелеком».
21.05.2010 года между хозяйствующими субъектами заключен договор о присоединении ОАО «ВолгаТелеком» к ОАО «Ростелеком». Данный договор утвержден на годовых общих собраниях акционеров обществ, что подтверждается имеющимися в материалах дела протоколами данных собраний (протокол годового общего собрания акционеров ОАО «Волгателеком» от 21.06.2010 № 10, протокол годового общего собрания акционеров ОАО «Ростелеком» от 30.06.2010 № 1).
В связи с этим привлечение в ходе проведенного конкурса крупной клиентской базы телефонных номеров УВД ОАО «Ростелеком» с учетом предстоящего слияния субъектов соответствует как интересам ОАО «Ростелеком», так и интересам ОАО «ВолгаТелеком».
В условиях рассматриваемого запроса котировок, когда расходы одного субъекта (ОАО «Ростелеком») зависят от действий по установлению цен другого субъекта (ОАО «Волгателеком») гарантированно обеспечить достижение результата, который соответствует интересам каждого из указанных субъектов, возможно только при условии заведомой осведомленности о действиях друг друга.
Как следует из фактических обстоятельств дела, действия ОАО «ВолгаТелеком» и ОАО «Ростелеком» не вызваны объективными причинами собственного поведения хозяйствующих субъектов, осуществление данных действий невозможно без предварительной договоренности об их совершении.
Оценивая обстоятельства проведения запроса котировок УВД по Пензенской области, а также последующие действия ОАО «Ростелеком» и ОАО «Волгателеком», Комиссия приходит к выводу о том, что данные действия осуществлены субъектами в рамках соглашения об их совершении.
Доводы ответчиков о том, что расходы по оплате услуг по смене оператора связи МГ/МН связи не могут быть включены в стоимость услуг, оказываемых ОАО «Ростелеком», поскольку данная услуга оказывается другой организацией (ОАО «Волгателеком») и должна быть оплачена УВД по Пензенской области, отклоняется Комиссией по следующим основаниям.
Отношения между УВД по Пензенской области и ОАО «Волгателеком» регулируются заключенным государственным контрактом на оказание услуг связи от 31.12.2010 № 3860. Услуга по смене оператора связи МГ/МН связи не предусмотрена данным контрактом и не может быть оплачена УВД по Пензенской области ОАО «Волгателеком».
В соответствии с пунктом 7 извещения № 39-ЗК, в стоимость оказываемых услуг должны быть включены затраты на обслуживание абонентов, дополнительные услуги, уплату налогов, других обязательных платежей и другие расходы оператора, связанные с исполнением условий контракта.
Как следует из пояснений представителя самого государственного заказчика (УВД по Пензенской области) на заседании комиссии, а также из письменных пояснений УВД по Пензенской области в соответствии названным пунктом извещения № 39-ЗК расходы по оплате услуги по смене оператора связи МГ/МН связи должны быть включены в цену государственного контракта от 31.12.2010 № 184К005272. В связи с этим счет-фактура от 31.01.2011 № 34-7-28-5447 в части платы за данную услугу, выставленный ОАО «Волгателеком» УВД по Пензенской области в рамках контракта от 31.12.2010 № 3860, оплачен не был.
В то же время, как следует из материалов дела, после выставления данного счета само ОАО «Ростелеком» совершило действия, направленные на принятие на себя расходов по оплате услуги смены оператора связи МГ/МН, цена на которую была уменьшена на условиях объявленной ОАО «Волгателеком» акции. Так, ОАО «Ростелеком» письмом от 17.03.2011 № 301-310955 в адрес УВД по Пензенской области направило проект дополнительного соглашения к государственному контракту от 31.12.2010 № 184К005272. В соответствии с данным соглашением предусмотрена компенсация денежных средств УВД по Пензенской области за оплату услуги по смене оператора МГ/МН связи путем представления скидки к названному контракту. В соответствии с пунктом 4.3. соглашения скидка представляется при предъявлении УВД по Пензенской области ОАО «Ростелеком» оригинала счета, выставленного местным оператором и оригинала платежного поручения, подтверждающего оплату счета.
Таким образом, доводы ОАО «Ростелеком» о том, что расходы по оплате услуг по смене оператора связи МГ/МН связи не могут быть включены в стоимость услуг государственному контракту от 31.12.2010 № 184К005272 и должны быть понесены УВД по Пензенской области не являются обоснованными.
В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.
Исходя из фактических обстоятельства совершения действий ОАО «Ростелеком» и ОАО «Волгателеком» Комиссия приходит к выводу о наличии между субъектами соглашения об их совершении.
Результатом данного соглашения явилось создание неконкурентных преимуществ для ОАО «Ростелеком» и, как следствие, препятствие доступу на товарный рынок оказания услуг МН/МГ связи иным хозяйствующим субъектам при проведении УВД по Пензенской области запроса котировок цен, а также создание возможности ОАО «Ростелеком» и ОАО «Волгателеком» в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара, что в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признается ограничением конкуренции.
При рассмотрении обстоятельств дела, с учетом того, что хозяйствующие субъекты ОАО «Ростелеком» и ОАО «Волгателеком» являются участниками различных товарных рынков, Комиссией не установлено в отношении действий данных субъектов критериев для их квалификации в соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При рассмотрении дела Комиссией было учтено, что с 01.04.2011 ОАО «Волгателеком» прекратило осуществление деятельности и было реорганизовано в форме присоединения к ОАО «Ростелеком», в связи с этим отсутствует фактическая возможность совершить действия, направленные на устранение допущенного нарушения. С учетом изложенного, Комиссией принято решение не выдавать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
Руководствуясь статьями 41, 49 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Комиссия
Решила:
1.Признать в действиях ОАО «Ростелеком» и ОАО «Волгателеком» нарушение части 2 статьи 11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию препятствий доступу на товарный рынок услуг международной и междугородной телефонной связи другим хозяйствующим субъектам.
2.Не выдавать ОАО «Ростелеком» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.
3.Передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 КоАП РФ.
4.Данное решение направить сторонам по делу в десятидневный срок.